Οι δημόσιες συμβάσεις συχνά περιβάλλονται από στερεότυπα, όπως ότι πρόκειται για αυστηρά τυπικές διαδικασίες όπου «ο φθηνότερος κερδίζει» και τα λάθη δεν συγχωρούνται. Η πραγματικότητα, όμως, είναι πολύ πιο σύνθετη.
Από έργα οδοποιίας και δημόσιες υποδομές μέχρι προμήθειες ιατρικού ή σχολικού εξοπλισμού και την ανέγερση νοσοκομείων ή σχολικών μονάδων, οι δημόσιες συμβάσεις στην Κύπρο αποτελούν ένα ιδιαίτερα απαιτητικό πεδίο, όπου η Ευρωπαϊκή νομοθεσία, η Κυπριακή πρακτική και η νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης καλούνται να αλληλεπιδράσουν με καθοριστικό τρόπο.
Παρ’ ότι η κυπριακή έννομη τάξη, είναι πλήρως εναρμονισμένη με τις ευρωπαϊκές οδηγίες, η πρακτική εφαρμογή του πλαισίου εξακολουθεί να γεννά παρερμηνείες, άλλοτε λόγω της πολυπλοκότητας των διαδικασιών και άλλοτε λόγω ελλιπούς κατανόησης θεμελιωδών αρχών.
Στο πλαίσιο αυτό, το άρθρο που ακολουθεί παρουσιάζει ορισμένες από τις συνηθέστερες παρερμηνείες που συναντώνται στην πράξη και διευκρινίζει τι ισχύει βάσει του υφιστάμενου Κυπριακού και Ευρωπαϊκού Δικαίου.
1. Η χαμηλότερη τιμή κερδίζει πάντα;
Η αντίληψη αυτή δεν ανταποκρίνεται στη σύγχρονη πραγματικότητα των δημοσίων συμβάσεων.
Με την υιοθέτηση της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, οι αναθέτουσες Αρχές ενθαρρύνονται να επιλέγουν κριτήρια ανάθεσης, που τους επιτρέπουν να εξασφαλίζουν έργα, αγαθά και υπηρεσίες υψηλής ποιότητας, ικανά να ανταποκριθούν αποτελεσματικά στις πραγματικές τους ανάγκες.
Η «πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά» δύναται να προσδιορίζεται είτε αποκλειστικά βάσει της τιμής, είτε βάσει του κόστους, είτε βάσει της βέλτιστης σχέσης ποιότητας-τιμής. Επομένως, η χαμηλότερη τιμή δεν αποτελεί, πλέον, πάντοτε αυτοτελές και απόλυτο κριτήριο ανάθεσης, αλλά μία μόνο από τις δυνατές παραμέτρους αξιολόγησης, η επιλογή της οποίας εξαρτάται από το αντικείμενο και τα χαρακτηριστικά της εκάστοτε σύμβασης.
2. Αν λείπει ένα δικαιολογητικό, ο αποκλεισμός είναι αυτόματος;
Όχι πάντοτε.
Το Δικαστήριο της Ένωσης, στην υπόθεση C599/2010, SAG ELV Slovensko, κατέστησε σαφές ότι δεν αντίκειται στο ενωσιακό δίκαιο η κατ’ εξαίρεση διόρθωση ή, κατά περίπτωση, συμπλήρωση των δεδομένων της προσφοράς, ιδίως όταν πρόκειται για απλή διευκρίνιση ή για διόρθωση πρόδηλων σφαλμάτων εκ παραδρομής, υπό τον όρο ότι η παρέμβαση αυτή δεν οδηγεί κατ’ ουσίαν στην υποβολή νέας προσφοράς.
3. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να θέτουν οποιουσδήποτε όρους στη διακήρυξη;
Όχι.
Οι αρχές της αναλογικότητας, της διαφάνειας και της μη διάκρισης αποτελούν θεμελιώδεις πυλώνες του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Το ΔΕΕ, μεταξύ άλλων στην υπόθεση C-76/16, Ingsteel και Metrostav, έχει τονίσει ότι τα ελάχιστα επίπεδα ικανότητας που απαιτούνται για μια σύμβαση πρέπει να συνδέονται με το αντικείμενό της και να είναι ανάλογα προς αυτό. Ενδεικτικά, τα στοιχεία που ζητούνται ως προς την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια οφείλουν να είναι κατάλληλα για την αξιολόγηση της φερεγγυότητας του οικονομικού φορέα και προσαρμοσμένα στη σημασία της σύμβασης, χωρίς να υπερβαίνουν τα ευλόγως αναγκαία όρια.
Απαιτήσεις που υπερβαίνουν τις πραγματικές ανάγκες της σύμβασης θεωρούνται δυσανάλογες και περιορίζουν αδικαιολόγητα τον ανταγωνισμό.
4. Οι ιεραρχικές προσφυγές απλώς καθυστερούν τη διαδικασία;
Η άποψη αυτή δεν αποδίδει την πραγματική λειτουργία τους.
Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών αποφασίζει εντός σύντομων προθεσμιών, επιλύοντας σφάλματα ή διαφορές που διαφορετικά θα δημιουργούσαν σοβαρότερα προβλήματα σε μεταγενέστερο στάδιο της σύμβασης.
Η δυνατότητα λήψης προσωρινών μέτρων, ενόψει της ταχείας έκδοσης απόφασης, δεν ανατρέπει τον διαγωνισμό, εκτός εάν η ίδια η Αρχή, κατόπιν στάθμισης των εμπλεκόμενων συμφερόντων και ιδίως του δημοσίου συμφέροντος, κρίνει ότι συντρέχει λόγος που να δικαιολογεί διαφορετική αντιμετώπιση.
5. Μπορεί μια δημόσια σύμβαση να τροποποιείται ελεύθερα, όπως μια ιδιωτική σύμβαση;
Όχι.
Η δημόσια σύμβαση, παρότι μετά την υπογραφή της δημιουργεί έναν συμβατικό δεσμό μεταξύ αναθέτουσας αρχής και αναδόχου, δεν αποκόπτεται από τον δημόσιο χαρακτήρα της ούτε μετατρέπεται σε μια απλή ιδιωτικού δικαίου συμφωνία. Η υπαγωγή της στη σφαίρα του διοικητικού δικαίου σημαίνει ότι εξακολουθεί να υπηρετεί το δημόσιο συμφέρον και να διέπεται από τις θεμελιώδεις αρχές της νομιμότητας και της διαφάνειας.
Σε επίπεδο ενωσιακού δικαίου, το ζήτημα της τροποποίησης αποκτά ακόμη μεγαλύτερη σημασία, διότι δεν εξετάζεται μόνο υπό το πρίσμα της συμβατικής σχέσης, αλλά κυρίως υπό το πρίσμα της προστασίας του ανταγωνισμού. Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχει κρίνει ότι τροποποίηση που μεταβάλλει ουσιωδώς τους όρους της σύμβασης μπορεί στην πραγματικότητα να ισοδυναμεί με νέα ανάθεση, εφόσον αλλοιώνει την οικονομική ισορροπία υπέρ του αναδόχου, διευρύνει σημαντικά το αντικείμενο ή εισάγει όρους που θα μπορούσαν να επηρεάσουν το αποτέλεσμα του αρχικού διαγωνισμού.
Η λογική του ενωσιακού νομοθέτη είναι σαφής: η σύμβαση που ανατέθηκε κατόπιν ανταγωνιστικής διαδικασίας δεν μπορεί, κατά το στάδιο εκτέλεσης, να μετασχηματίζεται σε μια διαφορετική σύμβαση χωρίς να επανενεργοποιείται ο ανταγωνισμός.
Η αντιμετώπιση, επομένως, μιας δημόσιας σύμβασης ως κοινής ιδιωτικής συμφωνίας ενέχει σοβαρούς νομικούς κινδύνους. Κάθε ουσιώδης τροποποίηση δεν αφορά μόνο τα συμβαλλόμενα μέρη, αλλά και τους δυνητικούς ανταγωνιστές που αποκλείστηκαν από την αρχική διαδικασία. Ως εκ τούτου, η δημόσια σύμβαση, ακόμη και στο στάδιο της εκτέλεσης, παραμένει πράξη με δημόσια διάσταση, υποκείμενη σε έλεγχο νομιμότητας και σε αυξημένη θεσμική ευθύνη.
6. Οι λόγοι αποκλεισμού εφαρμόζονται απόλυτα;
Όχι.
Το άρθρο 57 παρ. 6 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όπως έχει ενσωματωθεί στο κυπριακό δίκαιο, καθιερώνει τη δυνατότητα «αυτοκάθαρσης». Ακόμη και όταν στο πρόσωπο οικονομικού φορέα συντρέχει υποχρεωτικός ή δυνητικός λόγος αποκλεισμού, αυτός δύναται να αποδείξει ότι έχει λάβει επαρκή και συγκεκριμένα διορθωτικά μέτρα, ικανά να αποκαταστήσουν την αξιοπιστία του.
Τα μέτρα αυτά μπορεί να περιλαμβάνουν αποκατάσταση της ζημιάς, ενεργό συνεργασία με τις αρμόδιες Αρχές για τη διαλεύκανση των περιστατικών και υιοθέτηση ουσιαστικών μηχανισμών συμμόρφωσης και εσωτερικού ελέγχου, ώστε να αποτραπεί η επανάληψη της παράβασης.
Η αναθέτουσα Αρχή οφείλει να εξετάσει τα μέτρα αυτά πριν προβεί σε αποκλεισμό και να αιτιολογήσει ειδικώς την κρίση της ως προς την επάρκειά τους, λαμβάνοντας υπόψη τη σοβαρότητα της παράβασης και τις ιδιαίτερες περιστάσεις της υπόθεσης, υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας.
Η δυνατότητα αυτοκάθαρσης δεν εφαρμόζεται όταν υφίσταται τελεσίδικη απόφαση αποκλεισμού για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα που βρίσκεται σε ισχύ.
7. Η εκτέλεση της σύμβασης αποτελεί τυπικό στάδιο;
Καθόλου.
Οι αναθέτουσες Αρχές έχουν υποχρέωση παρακολούθησης της εκτέλεσης, επιβεβαίωσης της συμμόρφωσης και τεκμηρίωσης τυχόν τροποποιήσεων. Αποκλίσεις χωρίς την προβλεπόμενη έγκριση ενδέχεται να θεμελιώσουν ευθύνη ή ακόμη και να οδηγήσουν σε ακυρότητα.
8. Οι δημόσιες συμβάσεις δεν είναι για μικρές κυπριακές επιχειρήσεις;
Το αντίθετο.
Η ενωσιακή νομολογία έχει ενισχύσει διαχρονικά την πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων, επιβάλλοντας την εξέταση της τμηματοποίησης των συμβάσεων, απαγορεύοντας δυσανάλογες απαιτήσεις εμπειρίας ή κύκλου εργασιών και επιτρέποντας τη συμμετοχή ενώσεων οικονομικών φορέων, χωρίς προκαθορισμένη νομική μορφή.
Οι Μικρομεσαίες Επιχειρήσεις (ΜΜΕ) όχι μόνο έχουν πρόσβαση αλλά, το σύστημα έχει σχεδιαστεί, ώστε να ενθαρρύνει τη συμμετοχή τους.
9. Πρέπει να αποκλείονται αυτόματα όλες οι ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές;
Όχι.
Καταρχάς, η έννοια της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς, αναφέρεται σε προσφορά για την οποία, ενόψει των όρων που περιέχει, δημιουργεί αμφιβολίες για τη σοβαρότητα ή φερεγγυότητά της, δηλαδή για τη δυνατότητα του προσφέροντος να την εκτελέσει.
Η αναθέτουσα αρχή οφείλει προηγουμένως να ζητήσει διευκρινίσεις. Ο αποκλεισμός επέρχεται μόνο όταν οι εξηγήσεις κρίνονται ανεπαρκείς. Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων δεν τιμωρεί τη χαμηλή προσφορά καθαυτή, αλλά την αδυναμία τεκμηρίωσής της.
10. Μπορούν οι αναθέτουσες Αρχές να απαιτήσουν συγκεκριμένη νομική μορφή κοινοπραξίας πριν την προσφορά;
Κατά κανόνα, όχι.
Το ενωσιακό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων στηρίζεται στην αρχή της ευρύτερης δυνατής συμμετοχής στον ανταγωνισμό. Οι οικονομικοί φορείς μπορούν να συμμετέχουν είτε μεμονωμένα είτε ως ενώσεις ή κοινοπραξίες, χωρίς να υποχρεούνται να έχουν λάβει συγκεκριμένη νομική μορφή κατά το στάδιο υποβολής της προσφοράς.
Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχει κρίνει ότι η εκ των προτέρων επιβολή συγκεκριμένης νομικής μορφής μπορεί να παραβιάζει τις αρχές της αναλογικότητας και της ίσης μεταχείρισης, ιδίως όταν περιορίζει αδικαιολόγητα τη συμμετοχή μικρομεσαίων επιχειρήσεων ή ενώσεων οικονομικών φορέων.
Σύμφωνα με το ενωσιακό πλαίσιο (άρθρο 19 της Οδηγία 2014/24/ΕΕ), οι αναθέτουσες Αρχές δεν μπορούν να απαιτούν από ενώσεις οικονομικών φορέων να περιβληθούν συγκεκριμένη νομική μορφή για την υποβολή προσφοράς ή αίτησης συμμετοχής. Μπορούν, ωστόσο, να ζητήσουν τη λήψη συγκεκριμένης νομικής μορφής μετά την ανάθεση, εφόσον αυτό είναι αναγκαίο για την ορθή εκτέλεση της σύμβασης και δικαιολογείται αντικειμενικά.
Επομένως, η απαίτηση συγκεκριμένης νομικής μορφής δεν απαγορεύεται απολύτως, αλλά πρέπει να αποτελεί εξαίρεση, να τεκμηριώνεται επαρκώς και να συνδέεται άμεσα με τις ανάγκες της εκτέλεσης της σύμβασης. Διαφορετικά, κινδυνεύει να θεωρηθεί περιοριστική του ανταγωνισμού και αντίθετη προς το ενωσιακό δίκαιο.
Κατάληξη
Οι δημόσιες συμβάσεις δεν αποτελούν απλή διοικητική διαδικασία, αλλά θεσμό που επηρεάζει ουσιαστικά την οικονομία, τον ανταγωνισμό και την καθημερινότητα των πολιτών. Οι παρερμηνείες, ακόμη και όταν φαίνονται μικρές, μπορούν να οδηγήσουν σε στρεβλώσεις και αχρείαστες εντάσεις.
Η ορθή κατανόηση των κανόνων, η διαφάνεια και η καλή πίστη μεταξύ αναθετουσών Αρχών και οικονομικών φορέων αποτελούν τον πυρήνα ενός σύγχρονου και αξιόπιστου συστήματος δημοσίων συμβάσεων, που υπηρετεί το δημόσιο συμφέρον.
Μαρία Χριστοφή – Δικηγόρος / Senior Associate
Τμήμα Δικαστηρίου, Γραφείο Λευκωσίας
neo.law
